GIURISPRUDENZA: Finalità e condizioni della consultazione preliminare per la fornitura di dispositivi medici
NOTA A consiglio di stato – sez. V, 23 settembre 2019, n. 6326
A cura di Jacopo Recla
Con la sentenza n. 6302/2019 il Consiglio di Stato ha chiarito i confini della consultazione preliminare di mercato, precisando che, pur essendo una “semplice pre-fase di gara”, deve comunque avvenire nel rispetto del principio di concorrenza e che pertanto la stazione appaltante non può richiedere requisiti di idoneità tali da escludere alcuni operatori già dalla fase di consultazione.
Nel caso ivi deciso, infatti, la ricorrente lamentava che la stazione appaltante avesse avviato una consultazione preliminare di mercato limitando la partecipazione esclusivamente agli operatori economici che avessero tecnici formati dal produttore ovvero rapporti di collegamento e/o accordi commerciali con il produttore del dispositivo medico richiesto.
Ebbene, il Consiglio di Stato ha innanzitutto precisato che la consultazione ex art. 66 D.Lgs. 50/2016 è una fase preliminare all’eventuale gara, a cui possono ricorrere le stazioni appaltanti ogni qual volta necessitino di instaurare un dialogo informale con gli operatori economici al fine di acquisire le informazioni di cui è carente.
E se è pur vero che la consultazione preliminare può portare ad accertare il carattere infungibile del prodotto o servizio che la stazione appaltante intende acquistare, tutti gli operatori economici devono poter quantomeno partecipare alla medesima consultazione.
Di conseguenza, la consultazione non può – come invece avvenuto – essere limitata ab initio dalla richiesta del possesso di requisiti di idoneità tali da risultare preclusivi alla partecipazione, se non a fronte di una adeguata istruttoria e motivazione in ordine alla indispensabilità di tali requisiti.
E avendo rilevato che tale indispensabilità non era stata provata dalla stazione appaltante in relazione a tutti i requisiti, il Consiglio di Stato ha affermato che il ricorrente era stato irrimediabilmente – e dunque illegittimamente – escluso già dalla fase della consultazione preliminare.
