Il rapporto tra la gara Consip e la gara regionale per gli approvvigionamenti degli Enti del Servizio Sanitario Nazionale

di Ilenia Paziani

Con la recente sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III quater del 4 febbraio 2021 n. 1459, è stato affrontato il tema dell’approvvigionamento degli Enti del SSN in caso di coesistenza di una gara Consip e di una gara indetta a livello regionale.

1. Il caso

Il ricorso è stato proposto da un operatore economico che ha partecipato sia alla gara indetta dalla Regione Lazio, sia alla gara indetta successivamente da Consip, risultando aggiudicatario di uno dei lotti della gara Consip.
La ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione ad un competitor della gara indetta dalla Regione Lazio, sul presupposto della sovrapponibilità dei due servizi dovuta all’oggetto “analogo” delle due gare.
A parere della ricorrente, infatti, le regioni avrebbero un obbligo di comparazione degli esisti delle gare regionali con quelle Consip, al quale conseguirebbe l’ulteriore obbligo di optare per la procedura che assicuri il miglior risultato in ordine al rapporto qualità prezzo, che in questo caso era offerto dalla gara Consip.

2. Le disposizioni normative di riferimento

Prima di analizzare le ragioni che hanno portato il TAR Lazio a respingere il ricorso, pare opportuno analizzare le principali disposizioni che regolano la fattispecie in esame, ed in particolare:

1. il comma 449 della legge di bilancio 2007 secondo cui “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni- quadro stipulate da Consip s.p.a.”
2. e i commi 548 e 549 della legge di bilancio 2016 i quali prevedono “gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, … avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip Spa”.

Già da una piana lettura del dato normativo appare evidente che non sussiste l’obbligo per le regioni di aderire alla gara Consip e, al contrario, che lo strumento prevalente di approvvigionamento deve essere ricondotto alle convenzioni regionali, con possibilità di ricorrere a Consip solo laddove queste non siano operative.

3. La decisione del TAR

La pronuncia in commento ha rilevato che, alla luce delle disposizioni normative sopra riportate, le Aziende Sanitarie sono tenute ad aderire alle convenzioni quadro stipulate dalle centrali di committenza regionali.
In particolare, il TAR ha evidenziato che “in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali; in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro; nell’ipotesi appena richiamata è da ritenere che l’intervento di sostanziale supplenza svolto da Consip non possa giungere ad alterare in modo definitivo il carattere evidentemente sussidiario di tale intervento, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza ‘cedevole’. Tale intervento, infatti (pur necessario nel perdurare dell’inadempienza da parte delle centrali di committenza regionali), perderà la sua ragion d’essere laddove le centrali regionali, ripristinando la fisiologica dinamica delineata dal legislatore, attivino i propri strumenti di acquisizione” (cfr. C. di St. n. 5826/2017; nello stesso senso, ex multis: C. di St. n. 1329/2019, TAR Marche n. 580/2020, TAR Emilia-Romagna n. 362/2018)”.
L’intervento di una procedura indetta e aggiudicata di Consip assume perciò solo un carattere suppletivo e quindi cedevole rispetto alle procedure di affidamento regionali, con l’esclusivo fine di evitare che gli Enti del SSN si trovino in situazioni di carenza di approvvigionamento.
E tale prevalenza si configura anche nel caso in cui la gara indetta da Consip sia stata già aggiudicata (cfr. Cons. Stato n. 1329/2019).
La funzione delle gare Consip risulta quindi solo quella di offrire una soluzione immediata in caso di inerzia delle centrali di committenza regionali all’indizione dell’apposita procedura di affidamento.
La ratio di tale prevalenza è ravvisabile nella maggiore aderenza della gara regionale alle esigenze locali, da cui deriva una maggiore “efficienza” anche dal punto di vista economico delle procedure di affidamento indette direttamente dalle regioni.
Non può quindi ritenersi fondata la censura della ricorrente che pretende di comparare le due gare su un piano esclusivamente economico, in quanto le suddette gare hanno contenuti non coincidenti.
Il concetto di “efficienza” non è dunque riconducibile esclusivamente all’aspetto economico, ma riguarda il soddisfacimento delle esigenze della specifica regione.
Ne discende che per individuare la maggiore “efficienza” di una procedura rispetto ad un’altra è necessario valutare in primis l’oggetto della gara, e, solo laddove l’oggetto sia sovrapponibile, l’aspetto economico.
Sul punto il TAR precisa infatti che nel caso di specie “non è stata provata né la sovrapponibilità né la maggiore economicità della gara Consip rispetto a quella della Regione”.
Da tale precisazione è quindi possibile dedurre (a contrario) che solo nel caso in cui l’Ente del SSN rilevi (i) una perfetta sovrapponibilità dell’oggetto della gara Consip e di quella regionale e (ii) maggiore economicità della gara Consip, l’Ente possa (e non “debba”) aderire a quest’ultima in luogo della gara regionale.
Situazione che non si è verificata nel caso di specie, in quanto l’articolazione tecnica del servizio impostata nella gara regionale è più attinente alle concrete esigenze delle Aziende Ospedaliere, essendo frutto di una impostazione più specifica, nonché oggettivamente e temporalmente più ravvicinata (nel caso di specie infatti la gara Consip era stata bandita nel 2014, mentre la gara regionale nel dicembre 2017).

4. Conclusioni

In conclusione, la pronuncia del TAR Lazio conferma l’orientamento prevalente secondo cui in linea generale la gara Consip conserva un valore di supplenza, essa cioè rappresenta il canale a cui gli Enti devono far riferimento nel caso in cui non sia attiva una gara regionale.
Mentre in caso di coesistenza delle due procedure, l’Ente del SSN deve aderire di regola alla convenzione regionale, conservando la facoltà di aderire alla convenzione Consip solo alla duplice condizione che: (i) l’oggetto della convenzione Consip sia sovrapponibile a quello della gara regionale e (ii) che l’adesione a Consip risulti più vantaggiosa dal punto di vista economico rispetto alla gara regionale.