La revisione dei prezzi: gli attuali presupposti, i limiti e le prospettive del “DL Sostegni Ter”.

di Lara Bonoldi

Con la sentenza n. 239 del 10 marzo 2022, la sez. I del TAR Lombardia, Brescia, ha esaminato la tematica – di stretta attualità – della revisione dei prezzi formulati dall’aggiudicatario in sede di offerta, analizzando gli strumenti a disposizione degli operatori economici per fronteggiare l’aumento dei costi e indicando principi applicabili agli appalti di servizi e forniture.

Si premette che la pronuncia riguarda una fattispecie anteriore all’introduzione dell’art. 29 del DL n. 4 del 27 gennaio 2022 (“DL Sostegni-ter”), il quale ha previsto l’obbligo per le stazioni appaltanti – per le gare indette dopo il 27 gennaio 2022 – di inserire nella lex specialis apposite clausole di revisione dei prezzi.

1. I principi affermati dalla sentenza.

Come si vedrà di seguito, la sentenza se da un lato non si discosta dall’orientamento restrittivo sull’ammissibilità della revisione dei prezzi, dall’altro lato, fornisce alcuni spunti utili a guidare gli operatori economici in questo momento di estrema difficoltà legato al rincaro delle materie prime e dei costi di produzione.

In particolare, dalla pronuncia in commento si ricava che:

1. ai sensi dell’art. 106 co. 1, lett. a) del d.lgs. 50/2016 la revisione dei prezzi è ammissibile laddove l’Amministrazione preveda delle clausole apposite all’interno della lex specialis;”
2. la prova dell’imprevedibilità delle circostanze che hanno determinato l’incremento dei prezzi, tale da determinare l’insostenibilità del contratto, deve essere estremamente rigorosa;
3. l’istanza di revisione dei prezzi può essere formulata dopo la stipula del contratto;
4. prima della stipula del contratto, l’operatore può – ove vi siano i presupposti (quali il venire meno della vincolatività dell’offerta) – decidere di non stipulare;
5. dopo la stipula del contratto, per le ipotesi di aumento eccezionale dei prezzi determinate da fattori del tutto imprevedibili, il privato può sempre domandare la risoluzione per eccessiva  onerosità sopravvenuta ai sensi dell’art. 1467 c.c.;
6. la stazione appaltante può evitare la risoluzione del contratto offrendo al privato la possibilità di riequilibrarne le condizioni economiche.

2. La decisione del TAR

L’aggiudicatario di una gara per l’affidamento dei servizi integrati di igiene urbana, assegnata due anni dopo la sua indizione, ha richiesto prima della stipulazione del contratto la revisione dei prezzi ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016 richiamando a fondamento della sua pretesa (i) il lasso di tempo trascorso e (ii) il verificarsi, allo stesso tempo, di un imprevedibile aumento dei costi del servizio.

Il TAR ha respinto il ricorso sulla base del seguente iter logico-motivazionale.

2.1 L’ambito di operatività dell’art. 106 co. 1 lett. c) del Codice.

In primo luogo, il TAR ha ritenuto l’art. 106 co. 1 lett. c) invocato dalla ricorrente non applicabile al caso in esame.

Secondo il TAR, tale norma ammette la modifica dei contratti di appalto per le uniche ipotesi in cui la modifica sia determinata da circostanze impreviste ed imprevedibili relative “all’oggetto del contratto”, ossia “modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale” (e cioè per le ipotesi di varianti in corso d’opera).

Le modifiche contemplate da tale norma apparirebbero dunque estranee alle fattispecie – come quella in esame – in cui si domandi la variazione del corrispettivo contrattuale e/o dei prezzi di aggiudicazione.

2.2 L’ambito di operatività dell’art. 106 co. 1 lett. a) del Codice.

Muovendo da tali presupposti, il TAR ritiene che – laddove si chieda un adeguamento del corrispettivo e/o una revisione dei prezzi – venga in rilievo la diversa ipotesi contemplata dall’art. 106 co. 1 lett. a) del Codice.

Tale norma ammette la possibilità di domandare una revisione dei prezzi laddove, all’interno degli atti di gara, siano previste clausole “chiare, precise ed inequivocabili” contenenti i parametri da utilizzare per dare luogo al riequilibrio dei corrispettivi.

Il TAR osserva tuttavia che negli atti di gara della procedura in esame non erano previste clausole di questo tipo e che pertanto tale disposizione normativa non avrebbe potuto, in concreto, essere applicata.

Al contrario, nella lex specialis era espressamente esclusa la possibilità di domandare revisioni “dei costi unitari afferenti allo smaltimento e il trattamento dei rifiuti” e quindi di domandare la revisione dei costi di servizio.

2.3 L’“imprevedibilità” delle circostanze atte a squilibrare il contratto.

Esclusa l’operatività, nella fattispecie, dell’istituto della revisione dei prezzi, Il TAR osserva in ogni caso che, se anche fosse stata prevista una clausola di revisione dei prezzi all’interno della disciplina di gara, la ricorrente non avrebbe soddisfatto l’onere probatorio relativo alla dimostrazione della “imprevedibilità delle circostanze sopravvenute”.

In particolare, il TAR – richiamando, tra le altre, anche la pronuncia del TAR Friuli-Venezia-Giulia, sez. I, 7 luglio 2021, n. 211 – ribadisce il principio secondo cui la prova delle circostanze imprevedibili deve essere particolarmente stringente atteso che “il riequilibrio non si rivolge in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione”.

2.4 L’istanza di revisione del prezzo e la stipula del contratto.

Il TAR esprime anche un altro importante principio, chiarendo che l’istanza di revisione dei prezzi non potrebbe comunque essere formulata prima della stipula di un contratto, anteriormente alla quale non è “giuridicamente ipotizzabile né ammissibile alcuna ipotesi di revisione del prezzo”.

Di conseguenza, l’aggiudicatario è comunque tenuto a procedere alla stipula del contratto alle condizioni stabilite in gara e solo successivamente può richiedere la revisione dei prezzi (in senso contrario e minoritario, si segnala la recente pronuncia del TAR Molise, sez. I, 14 febbraio 2022, n. 41, secondo cui la stazione appaltante, a fronte dell’aumento imprevedibile dei prezzi segnalato dall’operatore economico, dovrebbe in ogni caso valutare la sostenibilità del contratto anche prima della relativa stipula).

2.5 Gli altri rimedi a favore dell’operatore economico.

Chiarito quanto precede, il TAR ha comunque evidenziato che “nel caso in cui si verifichi un aumento esorbitante dei costi di servizio in grado di azzerarne o comunque di comprometterne in modo rilevante la redditività” e dunque tale da “alterare il sinallagma contrattuale rendendo il contratto eccessivamente oneroso per l’appaltatore”, questi può domandare la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta ai sensi dell’art. 1467 c.c.

In simili casi, l’operatore economico può quindi ricorrere a tale istituto generale anche a prescindere dalla presenza di clausole della lex specialis che vietino la revisione dei prezzi.

Resta salva in ogni caso la possibilità per la stazione appaltante di evitare la risoluzione (e quindi di mantenere in vita il contratto pubblico) mostrando la propria disponibilità a modificarne equamente le condizioni economiche.

3. La nuova normativa del “DL Sostegni-ter”.

A completamento, come accennato, con l’art. 29 del DL Sostegni-ter è stato introdotto l’obbligo generale per le stazioni appaltanti – valevole fino al 31 dicembre 2023 – di prevedere, nei bandi per l’affidamento di contratti pubblici indetti dal 27 gennaio 2022, una clausola di revisione dei prezzi in conformità all’art. 106 co. 1 lett. a) del Codice.

In attesa della sua imminente conversione in legge e delle eventuali modifiche, tale novità normativa – letta alla luce dei principi statuiti dalla sentenza del TAR in commento – rappresenta un primo passo verso una (auspicabile e quanto mai necessaria) maggiore tutela a favore degli operatori economici del settore negli appalti di servizi e forniture.

Questi ultimi, fermi i rimedi civilistici, potranno infatti legittimamente domandare alle amministrazioni la revisione dei prezzi contrattuali tutte le volte in cui si verifichino le condizioni previste dalle clausole di revisione che le amministrazioni, successivamente al 27 gennaio 2022, sono obbligate ad inserire nella lex specialis.

In simili casi, le amministrazioni saranno quindi quantomeno tenute ad analizzare e a prendere in considerazione le istanze ricevute nonché, laddove siano integrati i parametri individuati nelle clausole di revisione, a riconoscere l’eventuale adeguamento dei prezzi.