Le forniture sanitarie e informatiche al tempo del Covid-19: le modifiche introdotte dalla legge di conversione al d.l. “Cura Italia” e le possibili forme di cooperazione tra imprese

A cura di Elisa Carloni e Chiara Pagliaroli

La l. 24 aprile 2020, n. 27 – di conversione, con modificazioni, del d.l. “Cura Italia” – è intervenuta sull’impianto originario del decreto, introducendo diverse novità con riferimento, da un lato, all’acquisito dei dispositivi medici e/o medicali e, dall’altro lato, alla fornitura dei dispositivi informatici.
Per tale ragione, si illustreranno di seguito – pur senza alcuna pretesa di esaustività – le principali innovazioni introdotte dalla predetta legge, in vigore dal 30 aprile u.s.
In conclusione, si accennerà, poi, ai possibili spazi di manovra a disposizione delle imprese per avviare tra loro forme di cooperazione atte ad affrontare in modo più efficiente la fornitura di tali beni durante la fase emergenziale.

Un accenno (in pillole) alle modifiche introdotte in sede di conversione

Art. 5-bis, comma 1 “Disposizioni finalizzate a facilitare l’acquisizione di dispositivi di protezione e medicali”
Tale articolo, introdotto su proposta del Senato, rappresenta la sostanziale trasposizione del disposto di cui all’art. 34, comma 1 del d.l. 2 marzo 2020, n. 9, abrogato dall’art. 1, comma 2 della predetta legge di conversione, pur con salvezza degli atti e dei provvedimenti adottati medio tempore, oltre che degli effetti prodottisi e dei rapporti giuridici sorti sulla base del medesimo.
Attraverso tale disposizione, il legislatore ha inteso introdurre – fino al termine dello stato di emergenza (ad oggi previsto per il 31 luglio p.v.) – una specifica deroga alle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per «l’acquisizione di [taluni] dispositivi di protezione individuali (DPI) e altri dispositivi medicali» da parte del Dipartimento della protezione civile, dei soggetti attuatori individuati da quest’ultimo e del Commissario Straordinario, prevenendo altresì la facoltà di disporre pagamenti anticipati dell’intera fornitura.
Come evidenziato nel Dossier di lettura del 22 aprile 2020, Vol. I, tale deroga risulta intesa a facilitare e ad accelerare le procedure contrattuali e di pagamento.

Art. 5-quater “Misure di semplificazione per l’acquisto di dispositivi medici”
L’articolo 5-quater, inserito anch’esso su proposta del Senato, costituisce la trasposizione del disposto di cui all’art. 11 del d.l. 9 marzo 2020, n. 14, parimenti abrogato dalla predetta legge di conversione.
Il medesimo – al comma 1 – autorizza il Dipartimento della protezione civile ad aprire un apposito conto corrente bancario per l’acquisto di dispositivi di protezione individuale e di dispositivi medicali necessari per far fronte all’attuale situazione di emergenza epidemiologica da Covid-19, così da consentire la celere regolazione delle transazioni che richiedono il pagamento immediato o anticipato delle predette forniture.
A tale conto corrente e alle risorse in esso presenti si applica la disciplina di cui all’art. 27, commi 7 e 8 del d.lgs. 2 gennaio 2018, n. 1, noto anche come Codice della protezione civile, con conseguente sospensione delle azioni esecutive e con conseguente inefficacia – quanto meno fino alla definitiva chiusura della contabilità – dei pignoramenti, comunque notificati.
Inoltre, ai contratti relativi all’acquisito dei dispositivi in oggetto e a ogni altro atto negoziale posto in essere dal Dipartimento della protezione civile o dai soggetti attuatori individuati per far fronte alla situazione di emergenza sopra richiamata, non si applica la disciplina sul controllo interno di regolarità amministrativa e contabile di cui alle disposizioni sull’autonomia finanziaria e contabile della Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Tali atti, «immediatamente e definitivamente efficaci, esecutivi ed esecutori, non appena posti in essere», sono poi sottratti al controllo della Corte dei conti. Inoltre, la responsabilità contabile e amministrativa connessa al compimento dei medesimi viene limitata alle sole ipotesi in cui risulti accertato il dolo del funzionario o dell’agente che li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione.

Art. 5-quinquies, comma 1 “Disposizioni per l’acquisto di dispositivi di assistenza ventilatoria”
La deroga prevista all’art. 5-bis, comma 1 viene, poi, estesa, grazie all’introduzione dell’art. 5-quinquies, comma 1 (anch’esso frutto della trasposizione del disposto di cui all’art. 12, comma 1 del d.l. 9 marzo 2020, n. 14, parimenti abrogato), all’acquisto di cinquemila impianti di ventilazione assistita e dei materiali indispensabili per il funzionamento dei medesimi da parte del Dipartimento della protezione civile.
In relazione a tali forniture, viene inoltre prevista una deroga espressa ai limiti di cui all’art. 163, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. In particolare, al fine di incrementare la disponibilità di tali dispositivi così da potenziare i reparti di terapia intensiva chiamati a gestire i pazienti critici affetti da Covid-19, viene consentito, nei casi di somma urgenza, di affidare direttamente anche contratti di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria (cfr. comma 8).
Sul punto, si osserva come l’art. 5-quinquies non faccia esplicito riferimento alla possibilità, per il Dipartimento della protezione civile, di derogare al limite massimo di cui al comma 1 dell’art. 163 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. ovvero di procedere con affidamenti diretti anche per importi superiori alla soglia massima di 200.000 euro prevista dal comma 1 della citata norma; cionondimeno, si rileva come la deroga ai limiti di cui al comma 8 presenti una portata più ampia rispetto a quanto previsto dal comma 1 che, pertanto, in presenza delle ipotesi quivi descritte, deve intendersi tacitamene derogabile.

Art. 75 “Acquisito per lo sviluppo di sistemi informativi per la diffusione del lavoro agile e di servizi in rete per l’accesso di cittadini e imprese”
L’art. 75, nel testo attualmente in vigore, autorizza le amministrazioni aggiudicatrici e le autorità amministrative indipendenti ad acquistare – sino al prossimo 31 dicembre – beni e servizi informatici, basati preferibilmente sul modello cloud SaaS (software as a service) e dotati, laddove ricorrano esigenze di sicurezza pubblica, di sistemi di conservazione, processamento e gestione dei dati necessariamente localizzati sul territorio nazionale, nonché servizi di connettività attraverso la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara di cui all’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno uno rappresentato da una start-up innovativa o da una piccola e media impresa innovativa.
Viene, inoltre, concesso di derogare a ogni altra disposizione di legge che disciplina i procedimenti di approvvigionamento, affidamento e acquisto di beni, forniture, lavori e opere, fatta eccezione per le previsioni racchiuse nel d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 e s.m.i. (c.d. Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione).
È, poi, il comma 3-bis, di nuova introduzione, a specificare che i contratti relativi agli acquisti dei servizi informatici e di connettività devono avere una durata massima non superiore a trentasei mesi e devono prevedere, di diritto, in capo all’amministrazione la facoltà di recesso unilaterale decorso un periodo non superiore a dodici mesi dall’inizio dell’esecuzione, senza corrispettivo e senza oneri di alcun genere a carico dell’amministrazione stessa.

Art. 87-bis “Misure di ausilio allo svolgimento del lavoro agile da parte dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni e degli organismi di diritto pubblico”
Merita, infine, di essere menzionata l’introduzione dell’art. 87-bis.
La disposizione – riproduttiva della previsione inizialmente contenuta nell’art. 18 del d.l. 2 marzo 2020, n. 9, poi abrogato – è volta a promuovere il lavoro agile nelle pubbliche amministrazioni attraverso l’aumento delle forniture di personal computer portatili e di tablet in forza di una modifica della normativa che ne regola gli acquisti attraverso la società Consip S.p.A.
Si prevede così, al comma 1, che «i quantitativi massimi delle vigenti convenzioni-quadro di Consip S.p.A. per la fornitura di personal computer portatili e di tablet possano essere incrementati sino al 50 per cento del valore iniziale delle convenzioni, fatta salva la facoltà di recesso dell’aggiudicatario con riferimento a tale incremento, da esercitarsi entro quindici giorni dalla comunicazione della modifica da parte della stazione appaltante». In base a quanto evidenziato nel Dossier di lettura del 22 aprile 2020, Vol. II, tale previsione risulta conforme al disposto di cui all’art. 72, § 1 della direttiva 2014/24/UE, risultando soddisfatte le condizioni ivi indicate perché si possa procedere a una modifica di un accordo-quadro senza dover ricorrere a una nuova procedura ad evidenza pubblica.
Qualora, invece, l’aggiudicatario eserciti la facoltà di recesso ovvero l’incremento dei quantitativi non risulti comunque sufficiente a far fronte all’aumento del fabbisogno delle pubbliche amministrazioni, Consip è autorizzata – sino al 30 settembre p.v. – ad avvalersi di una procedura semplificata per la stipula di nuovi accordi-quadro e/o convenzioni-quadro per la fornitura di personal computer portatili e di tablet ovvero aventi ad oggetto beni e servizi informatici (cfr. comma 2).
Consip, in particolare, viene autorizzata a svolgere procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. «interpellando progressivamente gli operatori economici che hanno presentato un’offerta valida nella procedura indetta da Consip S.p.A. per la conclusione della vigente convenzione per la fornitura di personal computer portatili e tablet, alle stesse condizioni contrattuali offerte dal primo miglior offerente (cfr. lett. a))» ovvero «selezionando almeno tre operatori economici da consultare, se sussistono in tale numero soggetti idonei, tra gli operatori economici ammessi nella pertinente categoria del sistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 55, comma 14 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (cfr. lett. b))».
In tali casi, le offerte possono essere presentate sotto forma di catalogo elettronico ai sensi dell’art. 57 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. e la raccolta delle relative informazioni può avvenire con modalità completamente automatizzate (cfr. comma 3).

Possibili forme di cooperazione per fronteggiare l’emergenza in atto
L’emergenza sanitaria connessa alla diffusione del Covid-19 ha determinato un aumento esponenziale della domanda di alcuni beni e servizi (si pensi, ad esempio, ai dispositivi di protezione individuale, quali i guanti e le mascherine ovvero, ancora, ai dispositivi medici, quali i ventilatori polmonari) nel momento stesso in cui l’operatività di diverse catene di approvvigionamento si è interrotta.
Gli accadimenti dell’ultimo periodo hanno dimostrato – che per potervi farvi fronte – le autorità devono dimostrarsi in grado di mettere in atto soluzioni rapide e intelligenti, accompagnate da agilità di gestione e slegate da vincoli procedurali.
Proprio per tale ragione, la Commissione europea ha offerto agli Stati membri una panoramica delle «possibilità a disposizione degli acquirenti pubblici, ossia le amministrazioni aggiudicatrici, per acquistare rapidamente forniture e servizi di prima necessità, come pure infrastrutture complementari» (cfr. Comunicazione COM 2020/C 108/I/01 del 1° aprile 2020).
Al tempo stesso, però le imprese devono essere in grado di rispondere alla nuova domanda.
La Commissione – essendo pienamente consapevole «dell’asimmetria della domanda, causata da un brusco calo della domanda di determinati prodotti e servizi da parte dei consumatori e dal forte aumento della domanda di altri prodotti, in particolare quelli relativi al sistema sanitario» – ha valutato la possibilità che le imprese possano cooperare tra loro per superare o, quanto meno, per mitigare gli effetti della crisi a vantaggio dei cittadini stessi.
Tale cooperazione, in particolare, potrebbe interessare sia le imprese attive nel medesimo settore sia le imprese che, medio tempore, si sono trovate a dover riconvertire la loro produzione.
È evidente che le eventuali forme di cooperazione da instaurarsi dovranno rimanere confinante all’interno dei confini della legalità, ragion per cui la Commissione si è resa disponibile a interloquire con le imprese per valutare le iniziative da mettere in campo e per assicurare, se del caso, la conformità delle medesime (cfr. Comunicazione 2020/C 116 I/02 dell’8 aprile 2020).
Una posizione analoga è stata assunta anche dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), che ha deciso di «incoraggiare i progetti di cooperazione pro-competitiva, mettendo a disposizione tutte le sue competenze per favorire la coerenza di tali progetti con il rispetto delle regole di concorrenza» (cfr. Comunicazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato sugli accordi di cooperazione e l’emergenza Covid-19).
Non resta, dunque, che attendere per vedere quali forme di cooperazione si concretizzeranno e in che settore, con la convinzione che il diritto debba essere in grado di fornire risposte chiare e certe, in tempi rapidi, anche di fronte a una sfida epocale come questa.